Başörtüsünü kim çözer?

25 Ocak 2008 16:54 tsi
AK Parti ile MHP başörtüsü sorununu Anayasa'nın 10., 13. ve 42. maddelerinde değişiklikle çözmekte uzlaştı. Peki bu kadar derin bir sorun bu kadar kolay çözülebilir mi? Daha da önemlisi, meşruiyetini Anayasa'dan almayan bir yasak, Anayasa'da değişiklik

Murat Aksoy/Yeni Şafak

Özgürlükçü rektörler çözer

AK Parti ve MHP arasındaki işbirliğinin, yasakları nasıl çözeceğini henüz bilmiyoruz. Ama görüşmelerin Anayasa maddelerindeki (10., ve 42.) değişikler üzerine odaklandığı görülüyor. Çözüm konusunun Anayasa üzerine odaklanmış olması, şu anda uygulanan yasakların Anayasa'da meşruiyetinin olduğu sonucunu çıkarıyor. Oysa değil. Uygulanmakta olan yasakların anayasal dayanağı, yok. Bu yüzden çözümü Anayasa'da aramak sorunlu bir yaklaşımı ifade ediyor.
Uygulanan yasaklar için hukuki dayanak, Anayasa Mahkemesi (AYM) kararları ve Anayasa'daki bazı maddeler olarak ifade ediliyor. Önce AYM kararından başlayalım. AYM 1989'da Ek 17. madde ile ilgili olarak yapılan iptal başvurusunu kabul etmemiş ve daha önce iptal ettiği Ek. 16. maddeye atıf yapmıştır. Ancak AYM'nin bu kararıyla, bizatihi Anayasa'nın Anayasa Mahkemesi'ni düzenleyen 153. madde yani AYM kararlarının ve karar gerekçelerinin herhangi bir kısıtlamaya ve/veya yasaklamaya dayanak yapılamayacağı (153/2) maddesi ihlal edilmektedir. Bu yüzden başörtüsü yasakları konusunda AYM kararları ve karar gerekçeleri yasal dayanak olmaktan yoksundur.

Anayasa'da durum farklı değildir. Özel olarak başörtüsüne genel anlamda kılık kıyafete ilişkin sınırlama ve yasaklamalar, Anayasa'da belirtilen temel hak ve özgürlükler ile ilgilidir. Anayasa'da bu yönde bir yasaklama olmadığı gibi, Anayasa'nın 24. maddesi "Din ve Vicdan Özgürlüğü" ve 42. madde de "Eğitim ve Öğrenim Hakkı"nı ayrımsız olarak tüm vatandaşlarına tanımış ve bu hakların kullanımını yasal güvenceye almıştır.

DEVRİM KANUNLARI ENGEL DEĞİL

Kılık kıyafet konusunda yasaklama gerekçesi olarak öne devrim yasaları kapsamında Anayasa'nın 174. maddesinde yer alan; "Bazı Kisvelerin Giyilemeyeceğine Dair Kanun"'un ilk maddesi, "Herhangi bir din ve mezhebe mensup olurlarsa olsunlar ruhanilerin mabet ve ayinler haricinde ruhani kisve taşımları yasaktır. / Hükümet, her din ve mezhepten münasip göreceği yalnız bir ruhaniye mabet ve ayin haricinde dahi ruhani kıyafetini taşıyabilmek için muvakkat müsaadeler verebilir. Bir müsaade müddetinin hitamında onun aynı ruhani hakkında yenilenmesi veya başka bir ruhaniye verilmesi caizdir." Bu maddede yasaklama sadece dini görevlilere yönelik ve ruhani giysileri ifade etmektedir. Burada ne başörtüsü ne sıradan insanlara yönelik bir yasaklama söz konusu değildir.

Türkiye'de üniversiteler ve yüksek okullar 2547 sayılı YÖK'e tâbidir. YÖK Kanunu'nda herhangi bir kıyafeti (başörtüsü ya da bir başka kıyafeti) suç sayan veya yasaklayan bir hüküm bulunmamaktadır. Şu anda üniversitelerde başörtüsü konusundaki tek düzenleme, Ek Madde 17.'dir. "Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydıyla yüksek öğretim kurumlarında kılık kıyafet serbesttir."

Anayasa'da dayanağı olmadığı halde bugün karşımızda olan düzenlemelerin birçoğu yönetmelik, genelge ya da tüzüklerle yapılmaktadır. Oysa idare, Anayasa maddelerini gerekçe göstererek temel hak ve özgürlükleri sınırlayıcı düzenleme, işlem (tüzük, yönetmelik ve genelge) yayınlayamaz. Anayasa'nın, Temel Hak ve Özgürlüklerin sınırlanmasını düzenleyen 13. maddesi, "... Anayasa'nın ilgili maddelerinde öngörülen sebeplerle, Anayasa'nın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabilir.

Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz.

Bu maddede yer alan genel sınırlama sebepleri temel hak ve hürriyetlerin tümü için geçerlidir" derken, bu yönde yapılacak düzenlemenin "ancak kanunla yapılabileceği” kriterini koymaktadır. Yasama işlemi dışında başka bir düzenleme ile yani tüzük, yönetmelik gibi hak ve özgürlüklerin sınırlanamayacağı ifade edilmiştir. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasında mümkün tek amaç olarak kanun, yani yasama tasarruflarının seçildiğini gösteren bu hüküm dahi 'genel' niteliktedir. Yine yasanın son fıkrasında belirttiği gibi bu koşul bütün hak ve özgürlükler için geçerlidir. Ayrıca yasada ifade edilen sınırlamada "sınırlamanın sınırı" olarak demokratik rejim anlayışı olarak karşımıza çıkmaktadır.

MAHKEME KARARLARINDA LAİKLİK YORUMU

Anayasamız'da ve kanunlarımızda kılık kıyafeti düzenleyen veya sınırlayan bir kanun bulunmamaktadır. Ancak pratikte bu yönde herhangi bir kanuna dayanmayan bu anlamda kanunlara aykırı yönetmelik ve genelgelerle sınırlandırmalar ve cezalandırma hükümleri getirilmektedir ki, hukuk mevzuatımız içerisinde kanunlar Anayasa'ya; tüzükler ve kararnameler, düzenlenmek istenen alana ilişkin hükümleri içeren kanunlara; yönetmelikler bağlı oldukları kanun ve tüzüklere dayandırılarak ve onlara uygun olmak zorundadırlar.

Kısaca bugüne kadar başörtüsü yasakları konusunda uygulamaya dayanak yapılan yönetmelik ve genelgelerin, bağlayıcı hukuk normları hiyerarşisinde hukuka ve kanunlara aykırı olmaları nedeniyle bağlayıcılıkları yoktur.

Yasağa yönelik mahkeme kararları özet olarak; Cumhuriyet'in laik niteliğine dayandırılmakta ve basit biçimde söylem düzeyinde de "türban takmak laikliğe aykırıdır" denerek kestirilip atılmaktadır. Soru şudur; yasakların gerekçesi olan laikliğin yasal bir dayanağı var mıdır? Yasal olarak yoktur ama yasak konusunda mahkemelerin verdiği karar(lar)da "... laiklikle vicdan özgürlüğü karıştırılarak dinsel giyinme özgürlüğü savunulamaz" ve yine aynı kararda; "laiklik siyasal, sosyal ve kültürel yaşamın çağdaş düzenleyicisidir" diyerek önce laiklik ile din ve vicdan özgürlüğünü birbirine karşıt algılamakta veya birbirlerinin alternatifi saymaktadır. Kararda geçen "... laiklik ilkesinin açıkça kabulüne karşın yurttaşların dinsel inançlarına asla karışılmamış, ibadetleri sınırlandırılmamıştır" cümlesi ile de laiklik insanların dinsel inançlarını kısıtlayan ve sınırlayan bir kurum olarak algılanmaktadır. Mahkeme kararlarında laiklik bir yandan, "... laiklikle bağdaşmayan özgürlük savunulamaz ve korunamaz." . (Ek Madde 16.'nın iptal gerekçesinden) diyerek laikliği hak ve özgürlüklerin sınırı olarak yorumlamaktadır.

Oysa yukarıda değindiğimiz Anayasa'nın 13. maddesi açık olarak hak özgürlüklerinin sınırlamasını, bu hakların sınırlandırabilmeyi "özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" koşuluna bağlamıştır.

LAİKLİĞE İKİ BAKIŞ

Özellikle örtünme tartışmaları esas alındığında yasağı savunanlar laikliği otoriter zihniyet içinden yorumlayan ve bu anlamda laikliğe dünyevi bir iktidar ve meşruiyet alanı yani toplumsal alan dinin bütün etkilerinin ortadan kaldırılarak, dinsel olanın özel alana hapsedilmesini istemektedirler. Bu bakış bir anlamda dini kontrol etmek isteyen devlet mantığını ifade etmektedir. Ve Türkiye'de hakim olan laiklik, bu yoruma dayanmaktadır. Bu otoriter laik yorum karşısında yasağa karşı çıkanlar ise laikliği araçsallaştırmaya yönelik bir bakış açısı geliştirmişlerdir. Buna göre laiklik, salt kendileri için din ve vicdan özgürlüğün sağlanmasına yarayan bir özgürlüktür. Bu savunmacı bir laiklik yorumudur. Başörtüsünün siyasi bir simge olduğu yönündeki görüşlerini çürütmek için; bu talebin siyasi olmadığını söylerken, başörtüsünün dini inançları gereği ve din ve vicdan özgürlüğü kapsamında bir hakkın kullanılması olarak savunuyorlar. Oysa bu hakkın kullanılabilmesi ancak İslami talep ve duyarlılığın kamusal alanda siyasal aktör olarak var olabilmesi, bu hakkı siyaseten savunabilmekle mümkündür.

Yeniden yazının başına dönelim. AK Parti ve MHP anlaştı ve Anayasa'yı değiştirmek için süreç başladı. Bu adım, meşruiyetini Anayasa'dan almayan bir yasağı, Anayasa'da değişiklik yaparak yasağı meşru saymak anlamına gelir. Üstelik bu adım sorunu daha da karmaşık hale getirme şansı yüksektir.

Çözüm basit. Eğer var olan yasakların Anayasal bir dayanağı yoksa, yapılması gereken uygulamaları Anayasa uydurmaktır.

Bunun yolu ise özgürlükçü ve demokrat rektörlerden geçiyor,

Anayasa maddelerinde değil.

Bu haber 316 defa okundu.